PÉRDIDA DEL DERECHO DE USO DE LA VIVIENDA CONYUGAL QUE TIENE ATRIBUIDO EL PROGENITOR CUSTODIO POR CONVIVIR EN ELLA CON UN TERCERO.
El supuesto de hecho que analizamos es el siguiente: La Sentencia de Divorcio ha establecido como medida definitiva que el progenitor que tiene atribuida la custodia de los hijos menores (progenitor custodio), tiene también atribuido el derecho de uso de la que era vivienda familiar o conyugal. Por tanto, el progenitor no custodio, a pesar de ser el propietario del 50% de la vivienda familiar (como resultado de la liquidación de la sociedad de gananciales) no puede vivir en ella, ni venderla sin el consentimiento de la otra parte, y ha tenido conocimiento de que el progenitor custodio ha comenzado a convivir con su nueva pareja en el referido inmueble.
¿Podría en éste caso el progenitor custodio perder el derecho de uso de la vivienda familiar? La respuesta es afirmativa. El progenitor no custodio puede iniciar un procedimiento judicial de modificación de medidas. A través de éste procedimiento puede solicitar al Juzgado la extinción o cese del derecho de uso de la vivienda familiar que tiene atribuido el progenitor custodio, y ello con fundamento en la Sentencia del Tribunal Supremo, de 20 de noviembre de 2018.
En efecto, la citada Sentencia viene a resolver un caso semejante, y declara extinguido el derecho de uso que tenía atribuido la progenitora custodia por convivir en la que era la vivienda familiar con un tercero, y ello porque, aunque en el inmueble continuaban viviendo la progenitora custodia y los hijos, lo hacían junto con un tercero, tratándose por ende, de una familia distinta a la original, lo que hace que la vivienda pierda el carácter familiar, por haber dejado de servir a los fines del matrimonio. El Tribunal Supremo indica que en éste supuesto se puede conciliar el interés del menor con el de sus padres, por cuanto que el progenitor custodio puede continuar viviendo en la que era vivienda familiar, si adquiere la mitad del otro progenitor, o bien puede adquirir una nueva vivienda con la ganancia proporcional resultante de la venta de la que era vivienda familiar.
Resulta interesante reproducir el contenido de la Sentencia de 20 de noviembre de 2018:
«(…) El derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurren en el caso. Se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en la que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia (Sentencia 726/2013, de 19 de noviembre). En el presente caso, éste carácter ha desaparecido, no porque la madre e hijos hayan dejado de vivir en ella, sino por la entrada de un tercero, dejando de servir a los fines del matrimonio. La introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda de su antigua naturaleza «por servir en su uso a una familia distinta y diferente», como dice la Sentencia recurrida.
La medida no priva a los menores de su derecho a una vivienda, ni cambia la custodia que se mantiene en favor de su madre. La atribución del uso a los hijos menores y al progenitor custodio se produce para salvaguardar los derechos de aquellos. Pero más allá que se les proporcione una vivienda que cubra las necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro, no es posible mantenerlos en el uso de un inmueble que no tiene el carácter de domicilio familiar, puesto que dejó de servir a los fines que determinaron la atribución de su uso en el momento de la ruptura matrimonial, más allá del tiempo necesario para liquidar la sociedad legal de gananciales existente entre ambos progenitores.
El interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es posible conciliarlos. El interés en abstracto o simplemente especulativo no es suficiente y la misma decisión adoptada en su día por los progenitores para poner fin al matrimonio, la deben tener ahora para actuar en beneficio e interés de sus hijos respecto de la vivienda, una vez que se ha extinguido la medida inicial de uso, y que en el caso se ve favorecida por el carácter ganancial del inmueble y por la posibilidad real de poder seguir ocupándolo si la madre adquiere la mitad o se produce su venta y adquiere otra vivienda (…)».
No se puede olvidar que cada supuesto de hecho tiene sus matices, y que el análisis y prueba de esos matices, o circunstancias del caso concreto, determinan el éxito del procedimiento judicial de modificación de medidas dirigido a solicitar la extinción del derecho de uso de la vivienda familiar que tenía atribuido el progenitor custodio.